行业聚焦丨精彩回顾：“2021年度AIPPI 中国分会版权热点论坛”演讲实录（三）

导语

2021年12月11日，2021年度AIPPI中国分会版权热点论坛成功举行。因受疫情影响，本届版权热点论坛采取线上方式进行，国内版权界专家、京内外高校学者、互联网及影视传媒企业代表、AIPPI会员、政府官员、律师、知识产权从业者等近800人次参与了线上论坛。论坛上发布了2021年度AIPPI中国分会版权十大热点案件，六位版权专家还就2021年度版权领域的热点、难点问题发表了精彩演讲。论坛由国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会主办，AIPPI中国分会版权专业委员会承办，北京韬安律师事务所协办。

TA娱乐法公众号对论坛嘉宾的全程演讲进行了整理，经嘉宾授权、审核，即日起将陆续推送论坛演讲实录。

今天为大家带来中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师李扬的演讲实录，更多精彩内容敬请持续关注 TA娱乐法！

推荐算法与著作权侵权责任

李   扬

中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师

感谢会议主办方给我一个机会，来和大家分享这个主题。为什么要选择分享这个主题？主要是因为最近参加了几个有关这个主题的会议，大家对于从著作权法角度到底如何看待推荐算法的利用行为，还是存在很大分歧，而且从实务角度看，这个问题越来越重要。今天我和大家分享五个方面的内容。

要分享的第一个方面内容是，美国实质性非侵权用途规则和诱发侵权规则是否创设了技术中立原则？答案是否定的。索尼案创设的实质性非侵权用途规则，是指“销售复制设备与销售其他商品一样，只要是广泛的用于合法的和不受反对的目的，就不构成帮助侵权”。换句话说，如果某个产品具有非实质性的非侵权用途，即使产品的提供者概括性的知道这种产品可能用于侵权活动，也不能够认定提供该产品的行为构成帮助侵权。再换句话说就是，商品的提供者不会仅仅因为设计或者提供一项具有潜在著作权侵权用途的商品，就推定商品的设计者或者提供者有意侵权而需为第三人使用该商品侵害他人著作权的行为而负担帮助侵权的责任，除非此亦可用于大量被侵权使用商品的提供者，实际知道特定的著作权侵权行为，且怠于提出因应措施。Grokster案的引诱侵权规则是指，对于兼具合法和非法双重用途的商品提供者，若商品提供者在提供该商品时，曾以明确表达方式或者采取其他积极手段推销该商品的著作权侵权用途，从而可知其目的为助长侵害著作权的行为时，则商品提供者须为第三人使用该商品侵害他人著作权的行为负担间接侵权责任。

分别考察创立上述两个规则的判决书全文，通篇未能发现任何技术中立的字眼，所谓技术中立规则，完全是理论和实务界对这两个规则进行牵强附会理解所得出的结论。由此得出的结论是，推荐算法的提供者或者利用行为人，以上述美国两个规则创立了技术中立原则，并以此进行不侵害著作权的抗辩，是没有根据的。

要分享的第二方面内容是，是否只有技术利用行为才是有价值判断的，而技术研发是绝对中立的？答案也是否定的。法律与技术之间存在互动关系，在很多情况下，所谓技术中立原则，只是一个被幻想出来的神话。从技术对法律的作用看，技术推动了法律的进步，丰富了法律的主体、客体、内容以及保护手段。这在知识产权法当中表现特别突出。从法律对技术的作用看，法律规范了技术的伦理，技术的利用方向，使技术总是沿着造福于人类的方向发展和利用。科技法最主要的功能就是确保技术的研发及其利用，总是沿着造福于人类的方向发展和进步。反人道和人伦的技术研发本身就是非法的，应当被禁止的，更遑论其利用了。从商业上看唯一的功能是用于侵害他人民事权益的技术，比如有些案件判决所表明的唯一功能就是用于非法复制和信息网络传播他人作品的小程序，其研发本身也很难说是合法的。可见，法律对技术研发并非绝对放任自流。技术利用行为则是法律监管和评价的重心。法律总是要确保技术的利用符合人类的需要，利用技术危害人类生存，侵害公共利益，侵害个人权利，法律是绝对不能容忍的。

以推荐算法为例，它作为计算机专业当中的一种算法，目的在于通过某种算法推测出用户可能喜欢的东西。推荐算法的利用则是指基于用户的行为，利用推荐算法，推测和计算用户的偏好，并向用户推荐产品或者服务的行为。该产品或者服务往往是来源于推荐算法利用者的资源库。为什么这样说？因为推荐算法的利用者它不是活雷锋，它不太可能主动的为他人的产品或者服务去做广告、做推介，为他人聚集流量。推荐算法的开发和利用，它的核心技术在于三个方面，第一，是尽可能收集与用户有关的信息，给用户画个像；第二，是收集尽可能多的内容，并进行分类和整理；第三，自动将内容推荐给用户浏览或者下载。也就是将它画像的用户，和它进行整理分类的内容进行匹配，并及时推送给用户。推算算法诞生和利用的这三个核心技术，都必然复制和传播他人享有著作权的作品，不涉及、不复制、不传播他人享有著作权作品的推荐算法研发及其利用，现实生活中是不存在的。由此得出的结论是：推荐算法的孕育、诞生和利用，从一开始就包含了精确利益的计算和强烈的价值判断，推荐算法完全不是所谓的技术中立的产物。推荐算法的研发者以所谓技术研发中立，认为自己对利用推荐算法侵害著作权的行为，不存在主观过错，不应承担著作权侵权责任，是站不住脚的。

要分享的第三个观点是，应当揭开推荐算法利用行为的神秘面纱。推荐算法的研发和利用，在很多不懂技术的人看来还是一个黑箱，不知道它到底是什么样的原理。经常听到这么一种说法，不是人在推荐，是算法在推荐，是技术在推荐，人没有办法控制推荐算法，这种观点在我看来是完全不成立的。

基于两个方面的理由，原因之一是，推荐算法的利用行为本质上是人的行为，而不是推荐算法本身的行为。简言之，所谓的推荐算法的利用或者算法推荐行为，是人在推荐，而不是推荐算法在推荐，以技术的作用掩盖人的作用，完全是一种混淆视听的说法。理由之二是，在著作权法当中，是行为而不是身份决定是否直接侵害著作权，侵害何种著作权。一种常见的说法是，网络技术服务提供者应当适用通知与删除规则，享受避风港待遇。这种说法要具体分析。由于是行为而不是身份决定法律后果，因此在我看来，未经许可，利用推荐算法推荐他人的作品，使用户可以在个人选定的时间和地点获得作品的行为，完全符合交互式传播他人作品的行为特征，属于直接侵害权利人享有的信息网络传播权的行为。大家随便在一个分发内容的APP上点击一下推荐算法推荐的内容，就可以轻易发现，可以直接获取内容。更不可忽视的是，利用推荐算法进行推荐的行为，与传统的信息网络传播行为相比，更加个性化和高效率，对著作权人的危害后果更为严重。由此得出的结论是，通知与删除规则，通知与必要措施规则均不适用于推荐算法的利用行为人，利用推荐算法推荐作品的行为，是一种地地道道的通过信息网络直播传播作品的行为，而不是所谓的提供技术行为。

要分享的第四个方面内容是，即使退一万步说，像某些观点所说的那样，推荐算法的利用者属于技术服务提供者，也应该看到通知与删除规则已经过时了。民法典已经非常清楚地创设了通知与必要措施规则。尽管信息网络传播条例所创设的通知与删除规则仅适用于特定的技术服务提供者，但即使如此，考虑到信息网络传播条例与民法典的关系，也应当从民法典角度看待这个问题。个人以为，我国立法者已经有意用通知与必要措施规则替代了通知与删除规则。相比通知与删除规则，通知与必要措施规则的内容要多。不仅删除、屏蔽、断开链接属于必要措施，事先审查、过滤也属于必要措施，甚至有些特殊情况下反通知也属于必要措施。通过与删除规则诞生于网络技术尚不够发达的20世纪90年代，那个年代让特定网络技术服务提供者承担事先审查、过滤义务技术上不可能。但如今技术早已日新月异。特定网络技术服务提供者事先对侵权内容尤其是处于档期的视听作品等内容进行审查、过滤，技术上已完全不在话下。网络服务提供者对于黄赌毒反等内容可以做到滴水不漏地事先审查、过滤，就是很好的证明。网络技术服务提供者再以技术不能为由，要求享受避风港待遇，拒绝对侵权内容进行任何事先审查、过滤，主观上不为，是欠缺说服力的。由此可见，对于推荐算法的利用者，即使在个案当中，在特定的情况下被认定为平台服务提供者，也并非绝对就不应当承担事先的审查和过滤义务。

要分享的第五个方面内容是，如何处理提升大众福利和个人权利保护的关系。目前为推荐算法的研发及其利用进行不侵权抗辩的另一个理由是，推荐算法研发及其利用增强了个性化服务，提升了大众福利，并且使这种个性化服务更加高效。持此种观点的人进一步主张，基于推荐算法的研发及其利用提升了大众福利，因此不但不应当提高推荐算法研发和利用者的注意义务，反而应当降低其注意义务。那么，在大众福利和个人权利的较量中，到底是应当站在个人权利这边，还是应当站在大众福利这一边呢？这确实是一个值得思考的问题。

如果选择站在大众福利这一边，必然意味着某种程度上放纵侵权，弱化著作权的保护。而弱化著作权保护，可能导致创作作品的激励不足，反过来也会损害大众享受文化多样性带来的福利。相反，如何选择站在著作权人这一边，必然意味着加大推荐算法研发和利用者的注意义务，甚至让其承担直接侵害著作权人信息网络传播权的责任，如此一来，不但推荐算法的研发和利用很难持续，大众更有效率地享受个性化服务的福利也将受损。如何化解二者之间的矛盾呢？理论上而言，著作权集体管理也许是一个途径。让推荐算法研发和利用者向著作权集体管理组织缴纳使用费，再由集体管理组织分配给著作权人，这样著作权人的利益可以得到确保，且不损害大众福利。然而，这种化解矛盾的途径，依赖于一个开放、透明、公众、有效率、市场化运行的著作权管理体制和机制。在著作权集体管理尚未达到这个要求的前提下，试图通过著作权集体管理化解大众福利和个人权利之间的矛盾、很好地平衡双方之间的利益关系，可能不太现实。概言之，以所谓提高大众福利来牺牲个人权利，牺牲著作权人利益，这样的一种价值取向本身就需要认真的去反思。

最后我想分享的一点想法是，我们思考任何问题都要秉持本土化的意识。目前我国知识产权存在的总体问题是，权利保护不够，侵权频发，权利人在重复、反复的侵权陷阱中唉声叹气。不看到我国这个现状，认为美国怎么做，日本怎么做，欧盟怎么做，我国就应该怎么做，完全脱离了我国的现实，是极不妥当的。个人以为，至少在现在和未来相当长的一段时间之内，在个人权利和大众福利之间，价值的天平仍然应当倾向于个人权利一边。在私权利远远没有得到弘扬的大背景下，我们仍然需要高举这样的口号：为权利而斗争，为知识产权而斗争！

文稿整理：韬安
排版编辑：张雨

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